En la tarde del 7 de julio ha tenido lugar la primera sesión del Seminario Permanente Virtual organizado por la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP) que coordina el profesor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz desde la Universidad de Coruña, ayudado entre otros, por los profesores Carlos Aymerich Cano y José Pernas García, de la misma Universidad. A ellos debo agradecer la invitación para intervenir en condición de relator de esa sesión, dedicada a la «Contratación pública global: perspectiva y retos de futuro» y en la que los profesores José Antonio Moreno Molina, de la Universidad de Castilla-La Mancha, y Enrique Díaz Bravo, de la Universidad Santo Tomás de Chile.
La tarea que me fue encomendada consistía en realizar una síntesis final sobre la conclusiones de las ponencias y de la participación derivada del debate que sucedió a las intervenciones de los ponentes principales. Una tarea nada fácil de ejecutar por el tiempo disponible y la calidad y cantidad de aspectos que merecía la pena destacar, así como la inevitable tendencia a aportar la particular visión de uno sobre las cuestiones planteadas.
El profesor Moreno Molina comenzó su intervención señalando que la contratación pública está llamada a resolver algunos de los retos que actualmente se plantean al Derecho administrativo. No pudo ser más claro. Sólo a título de ejemplo, la protección del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático, o la necesaria e inevitable transformación digital de la Administración son algunos de los retos que se plantean hoy al Derecho Administrativo, y desde la contratación se puede -se debe- contribuir a darles solución. Se debe dar respuesta también a nuevas demandas, como la de «apertura» de la contratación a la participación de otros agentes (ciudadanía, medios de comunicación, organizaciones empresariales y sindicales, etc…), con la que se pretente algo así como «democratizar» la función de compra o al menos su control -y por ahí va la idea de utilizar tecnologías disruptivas como el blokchain, que aporta transparencia y eficiencia a los procedimientos-. El objetivo último es el de mejorar los servicios públicos que prestamos haciendo uso de los contrataos públicos. Y para ello, tenemos que definir el estándar de buena administración contractual, si el profesor Rodríguez Arana me permite adaptar uno de los comentarios que ha formulado en la sesión de hoy.
Sobre las reflexiones de los ponentes han influido, como no podía ser de otra manera, los últimos acontecimientos derivados de la gestión de la pandemia por el Covid19. Una gestión de la pandemia que también se ha hecho a través de instrumentos contractuales y sobre las que en otro reflexionaba el profesor Rodríguez Arana señalando que las decisiones de compra nacionales han tenido un impacto global. Y yo añado que, en mi opinión, ha sido un impacto global negativo, y me explicaré. A nadie creo que se le escapan los problemas que ha habido para la adquisición de determinados productos sanitarios, que han evidenciado, en la mayoría de los casos, un problema de planificación de recursos. Pues no me consta que nadie esté analizando y midiendo este impacto negativo, para tratar de prevenirlo o corregirlo en futuras ocasiones -que nadie dude que vendrán-, así que tanto REDICOP como el Observatorio de Contratación Pública y otras redes de conocimiento en esta materia tenemos ahí un campo de investigación muy amplio.
Durante el período que han durado las medidas de confinamiento en Europa (y tristemente continúan todavía en algunos países de Latinoamérica donde todavía no se ha logrado controlar la pandemia) lo que ha sucedido es que se ha invertido el principio de competencia, que no ha operado sobre los operadores económicos sino sobre las propias entidades contratantes. Eran entidades contratantes compitiendo entre sí por el mejor operador económico que les pudiera suministrar un determinado producto sanitario en lugar de lo habitual, que es que sean los operadores económicos los que compitan por un buen contrato con una entidad contratante. Y como con frecuencia sucede en el supuesto «normal», se ha competido por precio, pero en este caso, mejorado al alza por las entidades contratantes, lo cual ha sido el escenario ideal para adquisiciones fallidas, suministro de productos defectuosos o de escasa utilidad, evidenciado la poca importancia que a la calidad de esas adquisiciones se ha exigido o se podía exigir en la situación en que se encontraban muchas de esas entidades contratantes.
Esa tensión competencial entre entidades contratantes ha puesto de manifiesto la desigualdad entre Estados o Regiones en teoría «aliadas» que, solo ligeramente han sido corregidas con algunas actuaciones de cooperación. Esta competencia entre Estados, que se produjo cuando el foco de la pandemia se situaba en Europa, me da la impresión que se reproduce ahora que el foco, lamentablemente, se ha desplazado hacia América. Y pocas noticias hay de la situación en África. En definitiva, la pandemia ha acentuado las diferencias y revertido algunos avances para mitigarlas entre los diferentes mundos que existen. Lo cual es preocupante desde el punto de vista de la humanidad que debe presidir las relaciones internacionales a las que ha aludido Enrique Díaz poniendo como ejemplo si es humano que un mismo Estado adquiera la práctica totalidad de la producción de un determinado medicamento
En esta gestión contractual de la pandemia del Covid-19 también ha sorprendido, a mí al menos, la utilización anecdótica ( lo general ha sido la -no-utilización por esa competencia entre entidades contratantes) de instrumentos expresamente previstos en la normativa sobre contratación pública y que, a priori, se presentaban como idóneos para resolver ese problema global que ha sido la falta de determinados suministros. Recuerdo aquí que las Directivas europeas de contratación publica de 2014 incluyeron la previsión expresa de «Contratación conjunta esporádica» (art. 38 de la Directiva de 2014) o la «Contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros» (art. 39), mecanismos que bien hubieran podido ayudar a consolidar posiciones más fuertes frente a operadores económicos que han aprovechado la crisis en beneficio propio.
Y hablando de instrumentos de gestión, y como propuesta para estudiar la creación de un «Derecho global de la contratación pública», creo que la crisis vivida recomienda una actualización del Acuerdo de contratación pública de la OMC, cuya última versión es de 2014. Otras alternativas son los instrumentos de colaboración soft law de alcance multilateral, o la «nueva vía» que ha propuesto Enrique Díaz en su intervención de «mixturización» de instrumentos hard law y soft law. En el plano organizativo, desde luego sería deseable una institución que ordenase estos conflictos internacionales en torno a la contratación pública, como ha propuesto el profesor Rodríguez Arana.
Por otro lado, y ya como reflexiones personales sobre lo que ha sido la contratación pública en España durante el estado de alarma, creo que se ha puesto en evidencia que la contratación pública no cuenta con un plan de continuidad con el que mantener la actividad en situaciones de crisis. Ha faltado programación y planificación de la contratación, decía José Antonio Moreno. Hemos paralizado (salvo la contratación de emergencia, que también habrá que analizar cómo se ha hecho) todo un sector económico horizontal -como me gusta definirlo- con la ficción administrativa de una «suspensión de términos y plazos», y eso que el de la contratación pública es un sector que se adelantó a las obligaciones de tramitación electrónica impuestas por la Directiva (así lo indica la Exposición de Motivos de La Ley 9/2017, de contratos del sector público -nótese aquí el tono irónico-) y «en teoría» se podía haber funcionado electrónicamente. Una vez más, el papel (rectius, el texto) del BOE lo aguanta todo. ¿Alguien se imagina que hubiese pasado lo mismo, que no hubiera habido planes de continuidad de negocio en el sector financiero y que se hubiera suspendido la posibilidad de retirar fondos de nuestras cuentas bancarias? Pues en cambio hemos parado la actividad administrativa contractual y a nadie le sonroja, quizás porque todavía no nos hacemos idea de lo que eso ha costado. Pero les puedo asegurar que una parte importante de esa caída del 10,9% de la economía española que ha pronosticado la Comisión Europea para España y que nos ha recordado Enrique Díaz al comienzo de su intervención, se podía haber evitado manteniendo activa la actividad contractual del sector público.
Se ha hablado en el seminario también de la necesidad de profesionalización de la contratación pública, una demanda que ya comienza a hacerse vieja, a la vista de la complejidad y trasversalidad que caracteriza ya la actividad contractual del sector público. Pues bien, otro análisis que tenemos que hacer es el de cómo se han compartido los players de la contratación durante estos últimos meses. Y aquí, a mí me llama la atención la falta de liderazgo que ha habido por parte de agentes cualificadísimos y que, teóricamente, debían haber liderado las respuestas y propuestas de actuación (en lugar de funcionar reactivamente a lo que disponía cada Real Decreto Ley). Me llama la atención el silencio administrativo en el que se han sumido la mayoría de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa -solo la estatal creo que ha publicado algunos informes en este período-. También la comodidad de algunos órganos de recurso especial en materia de contratación, que hicieron una interpretación “extensiva” de la suspensión de los procedimientos a los referidos a recursos interpuestos con anterioridad a la suspensión de términos y plazos administrativos. O el limitado papel de supervisión desarrollado por la OIRESCON, ceñido al análisis del cumplimiento formal del requisito de la publicación de los contratos celebrados por emergencia. En este momento de tibieza e incertidumbre en el plano orgánico, el protagonismo lo ha tenido la Abogacía General del Estado, que ha sido la más activa en la interpretación de la situación y de las normas que se iban publicando en el BOE. La pregunta evidente, ante tal comportamiento, es si no debemos repensar ese aparato institucional para dar mejor respuesta a la próxima crisis.
En definitiva, mi deseo es que aprendamos algo de lo sucedido con la contratación pública durante la pandemia. Para eso tenemos que hacer mucho análisis sobre lo sucedido y extraer conclusiones, por lo menos, de lo que no debemos volver a repetir en la próxima crisis. Enrique Díaz ha manifestado su escepticismo, pero estoy seguro que, de buen grado se alegraría de equivocarse, como espero y deseo que así suceda, sin que esta discrepancia altere el afecto personal y profesional que le tengo.
